Taringa y el bochorno legal definitivo
Considere el caso donde la justicia evalúa como delito penal un acto en principio edificante como es dar acceso público a un bien cultural subiéndolo a internet —de igual forma que donar un libro a una biblioteca para que todo el mundo lo lea es un acto edificante. Sin embargo, en vez de concentrarse en este hecho en sí, decide fijarse en un tercero cuyo grave crimen no fue subir ese bien cultural a la red sino enlazarlo (o sea, referenciarlo, como quien da una dirección o un teléfono). Pero, no resultando esta relación lo suficientemente elíptica, decide acusar al dueño del sitio donde ese tercero publicó el enlace por el incierto crimen de no vigilar lo suficiente al usuario, aun cuando esta vigilancia, además de imposible, no le corresponde. Llegada esa instancia ¿ya no sería momento de meter preso al juez?.
El 26 de abril, Día Mundial de la Propiedad Intelectual según la OMPI, el foro Taringa! llegaba a los 7.000.000 usuarios registrados. Sólo tres días más tarde, el 29 de abril, se confirmó el procesamiento de los titulares de sitio web donde “se descargan” archivos sin autorización del autor. Los verdugos culturales en este caso están encabezados por un viejo conocido de este blog: La Cámara Argentina del Libro. También las editoriales Astrea, La Ley, Rubinsal y Asociados, Ediciones de la Flor S.R.L., Ediciones La Rocca S.R.L., Editorial Universidad S.R.L., Gradi S.A., que según el comunicado de T! son quienes iniciaron la demanda. Editoriales, no autores, porque como todo el mundo sabe los autores no ganan dinero con el derecho de autor (y por si faltara algo son las editoriales donde publican los jueces).
El caso Taringa parece resumir en una sola causa la suma del bochorno definitivo de las actuales leyes de copyright —y las interpretaciones legales extravagantes— que convierten en delito prácticas sociales que el sentido común (si aplicamos el sentido común, claro) nos dice que no se trata de faltas sino de acciones beneficiosas para la sociedad en su conjunto: compartir cultura, compartir recursos e información a través de enlaces, respetar los derechos de los usuarios no censurando arbitrariamente sus artículos (los usuarios son creadores, y los creadores son usuarios), o ganar dinero respentando el marco legal.
Aún si consideramos…
¿Por que es un bochorno?, muy simple:
Aún si consideramos que compartir obras en internet es un crimen (eso es lo que nos dice actualmente la nefasta ley Noble 11.723 que, al criminalizar la copia o difusión sin excepción, convierte en delito prácticas sociales establecidas desde siempre, como prestar un libro o disco, cuando se hacen por la red) Taringa no es culpable de compartir porque Taringa no aloja material sujeto a derechos intelectuales de terceros en sus servidores. La Justicia sólo ha encontrado enlaces a otros sitios, generalmente servicios de descarga directa (perfectamente legales, con dirección, responsables y personería jurídica, como Rapidshare, Megaupload, Mediafire etc.) quienes sí alojan los archivos y permiten su descarga. Conviene recalcar que un enlace es sólo una cadena alfanumérica con la dirección de una pagina web (la innovación fundamental que dio origen a la World Wide Web) que es el equivalente a un número telefónico o un domicilio en el mundo físico. Hay fallos en otros países que explican por qué enlazar no puede ser ilegal.
Ahora bien, aún si consideramos —contra todo sentido común— que “enlazar es un crimen” Taringa tampoco es culpable de publicar enlaces porque no es quien decide publicarlos o no. Pero antes de analizar la responsabilidad de Taringa sobre lo que se publica en su plataforma detengámonos en esta cuestión: ¿cómo hace el juez para interpretar que un enlace “viola derechos de autor”? Aunque parezca difícil de creer, usando la figura de “partícipe necesario”. En efecto, en una interpretación extravagante y forzada de dicha figura, el fallo establece que aunque el responsable de la publicación del contenido cuestionable sea otro, quien tan sólo indica dónde está ese contenido también participa en la cadena de eventos que terminan en la comisión del delito. Sin embargo esta lógica tiene un pequeño problema: para ser “participe necesario” hace falta probar algo más que una participación fortuita, hay que probar la intención (si no, Telefónica sería “partícipe necesario” cuando una banda decide coordinar su accionar delictivo usando su servicio de telefonía celular…).
Pero sigamos, aún considerando esta interpretación, Taringa tampoco es culpable de publicar el enlace porque el responsable de la publicación del abominable link no es Taringa sino un usuario de Taringa, que no es lo mismo. El usuario podría entrar en esa categoría en tanto conoce el destino del enlace que publica, pero el servicio de publicación no: Taringa no puede, ni debe, supervisar o editar previamente cada uno de esos contenidos. Esta no es una característica exótica y singular de Taringa: es la norma de todos los servicios de foros o blogs de internet. Sólo imaginemos el escándalo que significaría que Blogger, Twitter o Facebook debiesen “aprobar nuestro post” antes de publicar.
Por otro lado, de nuevo, Aun si consideramos la postura extrema de que el proveedor del servicio debe ser responsable de todo lo que publican sus usuarios (pensemos que pasaría con los clasificados de Clarín si así fuera) Taringa tampoco es culpable, porque Taringa tiene un sistema de denuncias automático que le permite a cualquiera que se sienta afectado por un post pedir su baja. Y lo mejor de todo —o lo peor, según de donde se lo mire— es que Taringa sí da de baja los contenidos cuestionados, es decir, pone por encima los derechos de los denunciantes sobre los derechos de quien publica, lo cual es arbitrario e injusto pero es la única manera que tienen estos servicios (y muchos se abusan) de mantenerse a salvo de problemas legales. Las garantías que son sagradas en la prensa pocas veces son tenidas en cuenta por los jueces cuando se trata de Internet.
Pero sigamos, aún si consideramos que el fondo de la acusación está relacionado con el lucro que obtiene Taringa por su servicio a través de la publicidad (y con este dedo es que muchos los señalan, tanto quienes consideran que compartir esta bien como aquellos que creen que compartir esta mal) de nuevo: Taringa no aloja contenido, no escribe los enlaces y da de baja los post denunciados, mal que les pese a muchos, su actividad no incurre en ninguna ilegalidad ni necesita sostenerse en ninguna excepción provista por la ausencia de lucro.
Si eres legal, eres legal
Desde la perspetiva de las leyes no importan las consecuencias indirectas que provoca una determinada actividad lucrativa en la medida que tal actividad sea legal. Hay matices y regulaciones pero en esencia, si esto no fuera así, los fabricantes de armas deberían ser condenados cada vez que se usa un arma para cometer un delito (que en la práctica es cuando más se usan). Además mientras más armas se compran y producen, más se disparan, más gente muere y los fabricantes de armas… más beneficios obtienen. Lo mismo podría decirse en este caso: mientras más copian y comparten indebidamente los usuarios, más enlaces publican, más visitas recibe el sitio, más se beneficia Taringa. Pero, aunque cometamos la monstruosidad de comparar la copia con el asesinato, para la justicia penal el asesino es solamente quien jala del gatillo y no quien fabrica o vende el arma. Si usted piensa que la “pirateria” es un delito que debe ser combatido ¿No es un piso mínimo de cordura otorgarles a los dueños de Taringa, al menos, las mismas garantías jurídicas para hacer sus negocios que se le otorgan a los fabricantes de armas?. Sino, la discriminación se vuelve demasiado evidente…
Un ejemplo de una sentencia de absolución del Juzgado Mercantil 6 Barcelona (¿servirá de inspiración?). La SGAE contra la página indice-web (una página de enlaces), por violación a las sacrosantas restrictivas leyes de derecho de autor:
[…] Como se ha dicho, resulta acreditado que el sitio web Índice-web.com ofrece exclusivamente enlaces para descargas en redes P2P u otros sitios web, sin almacenar ningún tipo de contenidos audiovisuales y sin intervenir en las transmisiones realizadas en las redes P2P. Esa función del sitio web del demandado, esto es, de indexar o crear un índice que favorece y orienta a los usuarios para acceder a otros webs o a las redes de intercambio de archivos P2P mediante el sistema de menús, carteles o portadas con títulos de películas u obras musicales, constituye la esencia misma de Internet. Es más, éste sería un caos si no hubiera páginas y/o buscadores (como Google) que facilitan hacer aquello que en este procedimiento pretende que se declare como acto vulnerador de derechos, esto es, enlazar a otras páginas o a las llamadas redes P2P. Google, de una forma generalista, hace la misma función que el web del demandado, y la licitud de tal función, aunque desde otra perspectiva, ya ha sido declarada en sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 17 Sep. 2008.
Teniendo en cuenta el concepto legal de distribución o de comunicación pública, puede decirse que la labor de enlazar sin intervenir en la descarga, no entra dentro del núcleo de lo que constituye distribución (puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma) ni comunicación pública (todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas). Enlazar sitios de internet, que no es otra cosa que ofrecer el mero dato fáctico de un contenido que se halla en otro lugar de Internet, queda muy lejos del núcleo de lo que supone distribuir, reproducir o comunicar públicamente, y ello resulta del hecho de que comunicados los usuarios de las redes P2P, estos actúan la descarga, en su caso, sin intervención de los sitios que han facilitado el enlace, como ocurre con Índice-web. Y lo mismo puede decirse cuando el particular enlaza con el servidor señalado por webs como la del demandado, y se dedica a verificar una descarga de obra protegida. […]
Test para encontrar al “delincuente del copyright” en internet
Problema a resolver: qué hacer cuando alguien denuncia que un archivo “N” ha sido subido ilegalmente por un usuario “A” a internet, ¿a quién se debe acusar por el infame crimen?
a) al usuario “A” que subió ilegalmente el archivo “N”.
b) al servicio “B” donde el usuario “A” subió ilegalmente el archivo “N”.
c) al usuario “C” que puso un enlace al servicio “B” donde el usuario “A” subió ilegalmente el archivo “N”.
d) al servicio “D” donde el usuario “C” puso un enlace al servicio “B” donde el usuario “A” subió ilegalmente el archivo “N”.
e) al que inventó el protocolo html que permite ir de “D” hasta “N”.
f) a Osama Bin Laden.
¡Minuto Derecho a Leer en el aire! (cuesta, cuesta, pero ya va a salir Doctor…).