De nuevo Taringa! y el delito que cometemos todos

El caso Taringa! nuevamente circula por los medios, Clarín titula: “Los titulares de Taringa irán a juicio oral, acusados de permitir descargas ilegales”. Pero según declaró Hernán Botbol a Telam es parte del debido proceso, algo normal y esperado en toda causa judicial. En realidad nos había sorprendido que esto no haya sucedido antes, que hayan pasado casi ochos meses.

Se sabe que las partes implicadas en el caso abrieron una instancia de negociación, y finalmente en marzo de este año los editores de libros desistieron de la denuncia contra el portal luego de alcanzar un acuerdo. Sin embargo la causa sigue su curso a cargo de la fiscalía, que ha considerado terminada la etapa de instrucción, y pide la elevación a juicio, aún sin los editores como parte demandante.

Sobre el acuerdo, hay que señalar que el acoso judicial sobre Taringa! finalmente ha desembocado en una situación desastrosa desde el punto de vista del derecho de los usuarios: hacer que la Cámara del Libro sea la encargada de controlar que se puede publicar o no en Taringa, es como hacer que la empresa papelera Botnia sea la encargada de controlar el nivel de contaminación del Río Uruguay….

Sobre la evolución futura de la causa, vale la pena reseñar cuatro aspectos que nos afectan a todos:

El delito que cometemos todos

El delito por el cual están imputados los responsables del sitio, es un delito que cometemos todos: desde los bibliotecarios que necesitan realizar copias de ejemplares para preservación, hasta los estudiantes que necesitan acceder a material educativo a través de fotocopias o internet —y desde luego, también los usuarios que descargan o comparten contenidos en internet. Nuestra ley 11.723 casi no admite excepciones y es una de las más restrictivas del mundo. De resolverse negativamente este caso —donde incluso los imputados no están directamente acusados de infringir los tipos penales establecidos por la 11.723, sino solamente implicados de ser “partícipes necesarios” de la acción cometida por un tercero sin identificar (que a su vez ¡es responsable sólo de haber colocado un enlace— implica un nuevo avance sobre nuestros derechos y consolida un estado de criminalización sobre prácticas cotidianas, que nos alcanzan a todos. Hoy puede terminar condenado el administrador de un portal web, y mañana el nieto o sobrino de un juez o un fiscal, por compartir un mp3 en una red P2P. Cuando un delito lo cometemos todos, la aplicación de la ley en ningún caso será justa, sino siempre arbitraria.

Gendarmes privados de la red

Las consecuencias del caso, afectan especialmente a los sitios basados en contenidos producidos colectivamente (foros, wikis, redes sociales, comentarios de blogs) y en consecuencia, afectan el derecho a la libertad de expresión de los usuarios de internet. Como ya explicamos aquí (Taringa: el árbol de la piratería y el bosque de la libertad de expresión, estas causas judiciales que descargan todo su peso sobre el intermediario, inducen a los administradores de sitios a extremar aún más, las medidas preventivas para minimizar el riesgo de demandas, y de esta forma los convierten de facto en gendarmes privados de lo público —que nadie elige ni controla—, aplicando filtros y bloqueos, y como se trata de empresas privadas enfocadas hacia objetivos económicos, no pueden darse las garantías de debido proceso que tendrían lugar en sede judicial. En ese sentido la “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet”, de los relatores de libertad de expresión de la ONU, OSCE, OEA y CAHDP, es bastante clara al respecto.

Un ejemplo contundente de cómo se desarrolla este abuso, fue la serie de pedidos de “cease and desist” del Grupo Clarin a Google durante 2008 y 2009, por [violación de copyright en videos que incluían emisiones de sus señales televisivas](/blog/2009/06/derecho-la-informacion.html), que provocó una baja masiva de contenidos y cuentas de usuario por parte de Youtube. Sin embargo, la reproducción de dichos videos podrían haberse amparado en una de las pocas excepciones que tiene la 11.723, la libre difusión de contenidos de interés periodístico —tal como era este el caso: fragmentos de declaraciones y entrevistas a políticos en TV, como pie para un artículo en un blog. Claro que no hubo un juez que pudiera evaluar lo ocurrido, [la resolución entre privados pasó por encima de esta excepción, y el legítimo derecho del usuario a reproducir el video no fue tenido en cuenta](http://www.bea.org.ar/2011/05/la-ley-en-manos-privadas-justicia-con-distinta-vara-3/). Esto es lo que ocurre cuando el intermediario (en este caso Youtube) extrema el celo puesto en responder a las denuncias de los supuestos afectados para evitar las complicaciones legales: la libertad de expresión termina siendo finalmente afectada.

Acceso a la cultura

El desarrollo de todo este proceso también ha contribuido a devaluar la tutela del estado hacia nuestros derechos sobre el libre acceso a la cultura, que tienen rango constitucional y están definidos en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Pero en el caso Taringa, hasta ahora sólo han sido considerados los derechos patrimoniales de los titulares de derechos, y en nigún caso se ha exigido de la parte demandante una prueba razonable sobre la afectación de sus intereses —la dudosa inferencia “obra descargada, venta perdida”, no esta avalada por ningún estudio serio e independiente, todo lo contrario (mucho menos el efecto de un enlace más, a un contenido alojado por un tercero). Sin embargo, la limitación en la circulación y acceso a las obras en internet, nunca es evaluada a la luz del derecho de acceso a la cultura. Ningún juez podría pasar por alto afectar el funcionamiento de una biblioteca, por atender el derecho de un particular —estaría claro que existe un interés público insoslayable involucrado que debe ser considerado—, pero cuando la biblioteca se llama internet, el interés público es ignorado completamente.

Un delito a medida

Dirimir conflictos que claramente se encuentran en un ámbito comercial —que históricamente se han resuelto en cortes civiles— en el fuero penal, resultan en una desproporcionada utilización de los recursos extremos con que cuenta la justicia, que están para responder a las situaciones donde verdaderamente necesitan ser aplicados: las conductas auténticamente criminales que constituyen una amenaza cierta para la sociedad. Pero así como meter preso a un automovilista por estacionar mal el auto lleva a un segundo plano el motivo de la falta, y transforma en injusticia la desproporción del castigo, llevar al ámbito penal lo que, en todo caso, debería resolver el civil, constituye otro grave problema de este caso.

Agreguemos a esto, forzar las leyes para convertir en delitos conductas que difícilmente podrían encuadrarse dentro de lo que la ley describe como ilícito, significa vulnerar la división de poderes y darle a los jueces la facultad de legislar (administrar un foro en internet, donde terceros colocan enlaces, no es lo mismo que realizar la edición de copias no autorizadas de un libro…). Tal como lo han explicado los abogados del estudio Lexar: el Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible, porque ninguna de las conductas que se les atribuye a los administradores del sitio coincide con la norma penal elegida que sanciona a quien: «edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechos habientes…». El fin no justifica los medios. Forzar la interpretación de la ley para hacer aparecer convenientemente un delito, es un antecedente peligroso que pone en riesgo las garantías individuales propias del estado de derecho, contra las posibles arbitrariedades ejercidas por el poder público: si una conducta no está claramente tipificada en la ley como delito, entonces no puede ser delito.