Ascenso ¿y caída? de la ley anti-grooming (y anti-sentido común)

Como dice un viejo ciber-refrán: “si en una sala de chat alguien te dice que es una mujer, lo más probable es que sea un hombre, si te dice que es un hombre, lo más probable es que sea un niño y si te dice que es un niño, lo más probable es que sea un agente del FBI”. Internet puede ser un baile de máscaras y como todo usuario conoce, un oportuno paraíso liberador para la simulación, el anonimato y los fakes (o solía serlo). Sin embargo, también hay un lado oscuro en esta historia: el grooming, y el ciberbullying. Y un lado aún más oscuro: los intentos de leyes contra el grooming o el ciberbullying.

Pero antes de seguir avanzando con términos que empiezan con el prefijo “ciber-“, conviene deternese y explicar algo, al parecer particularmente complejo de entender para abogados y legisladores. Sabemos que es un concepto difícil, pero seguiremos insistiendo hasta que se entienda: el ciberespacio no existe. En efecto, por asombroso que parezca, “el mundo virtual” ese del que se habla tanto², no se encuentra en ninguna dimensión independiente, universo paralelo, o planeta extrasolar, se trata de una metáfora para referirse a personas de carne y hueso que están en el planeta Tierra, generalmente adentro de las fronteras de los estados nacionales, comunicándose a través de dispositivos electrónicos peculiares y por lo tanto —atención con esto— sometidos a las mismas leyes que rigen para el resto.

Pero las revelaciones asombrosas no se acaban aca (y a tomar nota señor legislador, que puede servirle para ahorrar horas de trabajo), en las leyes un “tipo penal” es una formulación que sirve para individualizar una conducta a ser castigada, pero no describe cada una de sus variantes, digamos que describe algo “en general”: por ejemplo la fórmula “el que matare a otro” en una ley, se aplica a quien haya matado con un arma de fuego, con un cuchillo, por envenenamiento, etc. O sea, el truco está en tipificar el homicidio de tal forma que no haya que hacer una nueva ley para penar el asesinato cada vez que alguien encuentra una manera innovadora de matar. Algo parecido ocurre con las amenazas. Uno puede recibir una amenaza directa, pero también por carta, o por teléfono. Desde la existencia de la red también se pueden recibir amenazas por internet. “¡Ya se! ¡legislemos ese «vacío legal» para incluir el delito de «ciber-amenazas por internet»!”. Calma señor diputado, contenga esas irrefrenables ansias legislatorias por un momento, el delito de amenzas “en genérico” afortunadamente ya existe y está formulado con la suficiente precisión (en tanto que todos podemos entender cuando se puede aplicar el verbo “amenazar” para describir determinada acción) y por lo tanto abarca infinidad de situaciones, incluyendo, como es de esperar, las «ciber-amenazas por internet». Es decir su trabajo de legislar en el ámbito penal no es «ciber-tipificar» los delitos, sino simplemente tipificar, asi, a secas. Ahora, con estos conceptos en mano, sigamos adelante.

La descripción más rápida para “grooming” sería “«ciber-sexo» entre un adulto y un menor de edad”. El término se aplica a una práctica observada inicialmente en salas chats, donde un abusador sexual establece una relación de confianza con un menor (normalmente simulando ser otro niño), y lo induce a conversaciones eróticas y actividades sexuales explícitas (a través del envío de fotografías o el uso de una webcam). Esta conducta puede ser el medio para que el adulto consiga un encuentro personal con el menor, sin embargo, el “grooming” en sí mismo —en la medida que es un ataque contra la integridad sexual de la víctima, por tratarse de un menor de edad— queda contemplado por los artículos 118, 119 o 125 del Código Penal Argentino. Incluso hay jurisprudencia al respecto que puede encontrarse haciendo una rápida búsqueda por internet, según un fallo del Tribunal en lo Criminal Nro 1 de Necochea:

“Lejos de endilgar una conducta atípica al nombrado o de vulnerar el principio de legalidad como deslizara la Defensa al referirse al “grooming”, en el caso, esta actividad […] subsume perfectamente en el tipo objetivo y subjetivo de la norma del art. 125, párrafos segundo y tercero, del Código Penal, pues ellos son los actos corruptores de la menor de 8 años de edad”

En 1999 se aprobó la ley 25.087 que introdujo varias reformas al Código Penal, teniendo como base que el bien jurídico a tutelar en esta clase de delitos es la integridad sexual de las personas. Siguiendo las observaciones realizadas más arriba, conviene recordar que no hace falta una nueva ley para tutelar la integridad sexual en las canchas de futbol, en los juegos de mcdonalds, o en el esquivo… “ciberespacio”. La norma tutela la integridad sexual “en general”.

¿Alguien por favor quiere pensar en los niños?

Sin embargo, “¿Alguien por favor quiere pensar en los niños?” mediante, en 2008 el senado dio media sanción a un proyecto de ley que pretende incluir al “grooming” en el Código Penal y ahora pasó a diputados. Cometiendo todos los errores posibles, propusieron el siguiente adefesio legal:

“será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

¿Y por qué es un adefesio?

• Porque en tanto que el “grooming” es una forma de abuso contra la integridad sexual, esta la ley no agrega nada que ayude a individualizar la conducta a ser sancionada, porque se refiere al “grooming” como indicativo de otro propósito y no a la acción en sí.
• Porque describe como delito una conducta que objetivamente no puede serlo, es decir “contactar a una persona menor” y agrega una carga subjetiva que resultará incomprobable: el “proposito de cometer delito”. Excepto que el propio imputado —declarando contra sí mismo— decida confesarlo.
• Porque genera la absurda situación de que contactar a un menor para cometer abuso por “medio de comunicaciones electrónicas” pueda convertirse en delito, pero uno producido en plena vía pública… no!
• Porque por omisión transforma un delito de acción privada en uno de acción pública, habilitando las acciones de oficio. Nos podemos ir imaginando que la finalidad de la norma es promover la posibilidad de montar nuevas estructuras de control para mantenernos más vigilados a todos, en redes sociales o salas de chat.
• Para el abusador, la pena por realizar el malintencionado contacto a traves de la red, sería igual a perpetrar el abuso —de seis meses a cuatro años. Por lo tanto una vez dado el primer paso, la ley ya no agrega castigo a lo que pueda pasar después, en definitiva podría decirse que funciona como aliciente para proseguir con la acción al no escalar en la pena…

“Nuevos” delitos “digitales”

Un merodeador objetivamente no hace nada ilegal, simplemente circula por la calle, aunque subjetivamente lleve el propósito de cometer un delito. La figura de “merodeo” es controvertida en los códigos contravencionales, pero definitivamente no puede estar dentro del Código Penal porque este no incluye “actos preparativos del delito”. Pero el proyecto anti-grooming pasaría a ser la excepción: el abusador se convertiría en una especie de “merodeador digital”, un individuo con el propósito de cometer un delito, antes de cometerlo. Por más loable que parezca el fin de detener a un individuo antes de que cometa una acción tan grave como es el abuso sobre un niño, todavía no estamos en Minority Report, y lamentablemente nuestro sistema legal juzga después de cometidos los delitos, o su tentativa, pero no antes. Los problemas derivados de no seguir este principio, pueden tener consecuencias muy serias sobre las garantías individuales, asi que si queremos continuar viviendo dentro del estado de derecho conviene no castigar a los individuos antes de que cometan los crímenes. Las estrategias preventivas del delito no pueden incluir penas a “las intenciones”.

Producto de los prejuicios sobre el “ciberespacio”, y de cierto interesado discurso alarmista proveniente de sectores que tienen problemas para hacer valer sus monopolios en el ambito digital, se ha instalado la idea de que internet es “un mundo anárquico donde no rigen las leyes” y que “se lo debe legislar”. Pero la realidad se parece más a lo opuesto. Algunos ejemplos: lejos del teclado, la posibilidad de que un medio de prensa sea intervenido por algún agente externo que lo condicione, provoca escándalo y reclamos por la libertad de expresión, pero en internet un condicionamiento semejante sobre una plataforma de publicación de contenidos, parece un tema irrelevante. Los fabricantes de armas pueden desarrollar su actividad económica sin preocuparse por los graves delitos que luego se comentan haciendo uso de lo que fabrican, pero en internet los dueños de plataformas web deben responsabilizarse de cada uso ilícito de los servicios que ofrecen en la red. Robar algunos pocos discos o libros de un negocio, es un hurto que conlleva un daño tan trivial, que practicamente no alcanza para iniciar una causa. Pero en internet bajarse algunas pocas canciones, o alterar mínimamente la posibilidad de acceso a un sistema, puede terminar con demandas millonarias o años de carcel.

El proyecto para penalizar el “grooming” que actualmente se trata en la Cámara de Diputados, y cuya impulsora es la diputada del PRO Paula María Bertol, es otro claro exponente de esta mirada prejuiciosa y superficial sobre “el anárquico y peligroso ciberespacio que se debe legislar con urgencia”. Fuera del entorno digital, un proyecto de ley que quisiera penar el merodeo en la vía pública —por más que se haga con la intención de perseguir violadores— generaría un rápido rechazo por su inconstitucionalidad, pero esa misma norma, pensada para internet recibe el visto bueno de casi todos los bloques y dictamen favorable de las comisiones. Tampoco genera inquietud que se busque “ciber-tipificar” una conducta ya tipificada, como si internet existiera por fuera del alcance de las leyes. Y que la norma contemple un delito en “el mundo virtual”, pero no en real, no da cuenta ni siquiera del absurdo.

Por suerte, según describe este storify de @mis2centavos, algunos señalamientos realizados desde la red esta semana, encendieron alguna alarma y la propia diputada @PaulaBertol, quien había defendido con vehemencia el proyecto, ahora lo critica. Esperemos que alguno de los otros tantos proyectos que están circulando en la cámara, sean debatidos con algo más de racionalidad y sensatez. Y que no lleguemos a situaciones extremas y paradójicas, como las que ocurren con la legislación española donde, por ejemplo: “dos menores de 18 años que sean pareja […] pueden mantener relaciones sexuales pero no compartir imágenes sexuales de uno y otro” entre ellos mismos, o que la ley que “permite tener relaciones sexuales con adultos a partir de los 13 años” es la misma que prohíbe “enviarle imágenes de contenido sexual mientras siga siendo menor”, o que “un menor de 18 años no puede disponer legalmente en su móvil de una imagen sexual de su propio cuerpo” sin correr el riesgo de ser procesado por tráfico de pornografía infantil.

Cuando el proyecto se debatió en las comisiones de Legislación Penal y Familia de la cámara baja, “los radicales Manuel Garrido y María Luisa Storani cuestionaron que el proyecto condene con las mismas penas el intento de abuso y un abuso sexual concretado” y entonces “La postura del radicalismo fue repudiada por los familiares de víctimas del «grooming» que participaron del plenario de comisiones”. ¿Estás con las víctimas o estás con los pedófilos?, habrá sido el probable reproche.

Aquí al menos, tratamos de estar con el sentido común.

Notas

Actualización: 02/07/2013

Alerta Criminalización de internet!

Para copiar y difundir!

Actualización: 16/07/2013

Vigilancia en Internet, ¡no en nuestro nombre!

Para copiar y difundir!