La inolvidable historia del embargo al moroso Mario Costeja González, ocurrida en 1998

El 19 de enero 1998, el matutino español “La Vanguardia” publicó en su página 23 un habitual anuncio de subastas del Ministerio de Trabajo con inmuebles embargados por la Secretaría de Seguridad Social, listando casi una veintena de propiedades con su correspondiente localización, descripción y dueño. Entre ellos, una propiedad indivisa de 90 m² en la localidad de San Feliú de Llobregat, Cataluña, perteneciente a un tal Mario Costeja González y esposa.

Diez años después ese mismo matutino, La Vanguardia, se lanzó al titánico proyecto —el primero en su tipo en medios de habla hispana— de digitalizar íntegramente toda su hemeroteca, desde el primer número publicado en 1881 hasta el presente. La totalidad del material estaría disponible gratuitamente en internet, en formato PDF, permitiendo búsquedas por fechas y palabras. En su primer mes online, en 2008, la hemeroteca recibió más de 4 millones de visitas. Pero no sólo humanos revisaban este extenso acervo de buenas y malas noticias sobre personas y acontecimientos a lo largo de 127 años, también una legión de famélicos robots deben haberse encontrado al borde del colapso cuando se toparon con semejante cúmulo de datos para indexar. Los robots o arañas de internet son programas que se encargan de registrar en forma automática la información de la web. Googlebot es uno de los más conspicuos y rápidamente habrá engullido la maraña de datos del archivo de La Vanguardia, de tal forma que sus contenidos históricos comenzaron a aparecer en los resultados de Google.

Para ese entonces, el señor Mario Costeja González ya se había divorciado, había pagado su deuda a Seguridad Social y podemos imaginar que en algún momento de procrastinación decidió hacer algo que todos hacemos cada tanto, un “ego search”: puso su nombre en Google y apretó buscar. Quizá por no haber información más relevante suya en internet, o por no existir homónimos, o por el alto pagerank de la fuente, el resultado para la cadena “Mario+Costeja+González” arrojaba entre los primeros resultados un enlace a aquella página 23 de la Vanguardia de 1998, donde figuraba su nombre y apellido en el anuncio de los embargos judiciales. Sin dudas, un trabajo excelente del buscador, que desde la inmensidad inconmensurable de datos diseminados por toda la web, en milésimas de segundo entregaba una referencia confiable y completamente pertinente al objeto de búsqueda solicitado, proveniente de información legítima y públicamente accesible.

El asunto perturbó tanto a este abogado y perito calígrafo judicial —en ese entonces consultor de empresas— que se dirigió a “La Vanguardia Ediciones S.L.” y, ejercitando su derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales, —en un país con una fuerte política de protección como es España— solicitó su remoción. Lógicamente, La Vanguardia se negó a suprimir una información que había sido publicada en forma lícita, proveniente de un organismo del Estado (que a su vez lo hacía para dar cumplimiento a la legislación). No pudiendo actuar contra el diario, Costeja apuntó al mensajero.

Si bien Google es tan responsable de lo publicado en Internet, como el índice de una biblioteca lo es de lo escrito en los libros que están en los estantes, apuntar al intermediario —a pesar de la precariedad de los fundamentos— lamentablemente se ha convertido en la estrategia más cómoda. En última instancia, el problema para Costeja no era figurar en la épica hemeroteca digital de La Vanguardia sino en los resultados del buscador más consultado del mundo —que sus posibles clientes también utilizarían para obtener referencias personales de él. La respuesta de Google tampoco fue favorable, simplemente contestó “nos vemos en California”, donde está establecido legalmente el buscador.

Enemigos de Internet

En su reporte sobre “Los Enemigos de Internet” de 2012 Repoteros Sin Fronteras (RSF) alertó sobre el avance en la Comisión Europea de una nueva directiva que se hacía eco de un inédito concepto jurídico que para ese entonces ya se había puesto de moda en los debates sobre privacidad —y que no deja de exhibir cierta naturaleza melancólica y extravagante en su denominación— el llamado “derecho al olvido”. Para RSF se trataba de una posible amenaza contra la libertad de expresión, tanto que advirtió “la generalización del «derecho al olvido» consagrado en una ley sería difícil de conciliar con la libertad de expresión e información en línea. Dicha ley, en la práctica, se volvería de difícil aplicación y podría establecer una obligación imposible para editores de contenido y empresas de alojamiento: el borrado completo de contenidos de toda la internet”.

El sólo intento de formulación de este “derecho” ya asusta: otorgarle a cada individuo un poder de control sobre toda la información online referida a su esfera personal, y por lo tanto, la posibilidad del borrado selectivo de aquella que —presuntamente— le perjudique. Claro que la amplitud del alcance de dicho borrado y la amplitud de la esfera que abarca el “ámbito personal” son condiciones que pueden definir escenarios completamente diferentes en cuanto a la afectación de derechos de terceros, en particular los referidos a libertad de expresión. Del derecho a borrar fotos incómodas en la cuenta propia de Facebook a borrar referencias hacia su persona publicadas por terceros que le resulten molestas… en todo Internet.

Según sostienen sus defensores, la instauración del “derecho al olvido” atiende —supuestamente— una problemática “urgente” surgida de la era digital: la imposibilidad del individuo de evadirse del registro vital acumulado en la red a través de los años, que según parece lo perseguirá tortuosamente como un fantasma del pasado durante toda su vida, afectando su honor, intimidad o imagen. Así, a la sombra de altisonantes afirmaciones del tipo “la red nunca olvida”, “todo queda en la nube”, “reputation bankruptcy”, “online reputation” y otras buzzword por el estilo, el debate sobre “el derecho al olvido” fue ganando protagonismo especialmente en Europa, donde la protección de datos personales tiene rango de derecho fundamental.

Debe recordarse que ya existe un sólido desarrollo jurídico —en todo el mundo— destinado a resolver las controversias generadas cuando el ejercicio de la libertad de expresión de unos afecta el honor, intimidad o imagen de otros y que los mecanismos para equilibrar ambos derechos están bastante aceitados, incluido internet. El así llamado “derecho al olvido” agregaría una nueva categoría de afectaciones al honor, intimidad o imagen, de expresiones que no son ni calumniosas, falsas o violatorias de la intimidad. Es decir, que aunque se trate de afirmaciones verdaderas, públicas y legítimas (como el anuncio de Seguridad Social), si el individuo afectado deseara “olvidarlas” deberán ser eliminadas. Los “gurús” de internet insisten en que la red tiene la ciber-revolucionaria propiedad de “recordarlo todo” por lo que ese tipo de información ya no desaparecería por defecto como antes. El ciber-vacío-legal ataca de nuevo.

Sin embargo la problemática no es tan innovadora como parece, tiene antecedentes muy analógicos. En Francia, la ley reconoce le droit à l’oubli, un derecho que le permite a un ex-convicto, luego de cumplida su condena, objetar la difusión de los motivos de su encarcelamiento. El Reino Unido tiene una legislación similar llamada “Rehabilitation of Offenders Act”. También Alemania, que incluso fue motivo de controversia en un caso relacionado con Wikipedia cuando dos ex-convictos por homicidio exigieron la eliminación de los detalles de su encarcelamiento de un artículo. En Estados Unidos, por el contrario, la Primera Enmienda protege a quien difunde esta clase de información, lo cual resguardó a los wikipedistas. Pero también en Estados Unidos (y otros países, como España o Argentina) los servicios que venden reportes de riesgo financiero, están obligados a mantener los historiales financieros de los individuos por un período de tiempo limitado, de tal forma que a pesar de sus deudas pasadas siempre pueda existir un “nuevo comienzo”.

Conviene remarcar que estas regulaciones que “fuerzan el olvido” lo hacen en un contexto muy restringido y en situaciones claramente delimitadas. Como principio general, forzar el olvido en nuestra propia memoria puede ser un acto motivado por una necesidad humana muy razonable, sin embargo, forzar el olvido en la memoria de los demás puede convertirse en un acto terroríficamente totalitario.

Sentencia de un martes 13

Mientras el debate por el “derecho al olvido” seguía escalando, la cruzada por el olvido de Mario Costeja González avanzaba por instancias administrativas y judiciales. Costeja inició el procedimiento administrativo ante la Agencia Española de Protección de Datos, que acogió tutelar su caso y aunque no admitió el requerimiento contra La Vanguardia — protegido por las garantías de libertad de expresión— sí lo hizo contra la Google casa matriz y Google España —que no son prensa y están más afectados por la legislación de protección de datos. En 2010, les requirió en una resolución la eliminación de los enlaces reclamados. Indignados, ambos Googles fueron a la Justicia española pidiendo la nulidad de dicha resolución. En 2012 el tribunal que debía resolver, la Audiencia Nacional, antes de expedirse decidió realizar una consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la controversia, lo cual fijaría jurisprudencia no sólo para España, sino para toda la Unión. Pasaron dos años y el día de la sentencia llegó.

Se dice sobre los martes trece “no te cases ni te embarques”, a lo que habría que agregar “no te expidas sobre cuestiones delicadas relativas a Internet”. El martes pasado, 13 de mayo, el tribunal europeo finalmente contestó: opina que Mario Costeja González sí tiene “derecho al olvido”, que la jurisdicción europea incluye a Google por hacer negocios en Europa y que en virtud de una interpretación amplia de la política de protección de datos (la Directiva 95/46/CE) Google debe remover las molestas referencias al pasado moroso de Costeja revelados en La Vanguardia cuando se realicen búsquedas sobre su persona. Cada vez que Google oculta un resultado que conoce, un gatito se muere en internet.

La Vanguardia, página 23, del 19 de enero de 1998. A la derecha el Anuncio del Ministerio de Trabajo donde informa de las subastas por embargos a morosos, y donde figura el nombre de Mario Costeja González

Lo cierto es que el pasado martes indudablemente se convertirá en un “nuevo comienzo” para Costeja: la búsqueda en Google “Mario+Costeja+González” arroja ahora unos 75.800 resultados. La noticia recibió mención y tratamiento en medios de alcance global, en múltiples idiomas, y será objeto de análisis y notas de opinión durante varios días. En ámbitos especializados es probable que se lo siga referenciando por décadas. En definitiva, la primera consecuencia concreta del pronunciamiento del tribunal es que la gloriosa intrascendencia de aquel aviso de subasta publicado en una perdida página de La Vanguardia de 1998, junto con el simpático semblante del señor Costeja hablando por celular (y de paso la foto del tetrapléjico Ramón Sampedro fumando un cigarrillo) a partir de ahora permanecerán siempre vivos en la memoria colectiva durante décadas, en la medida que los hechos que revelan el pasado moroso de un tal Mario Costeja González han quedado irreversiblemente vinculados a un hito jurídico de olvido imposible, la consagración del “derecho al olvido” en el Viejo Continente.

Ya lo decía Jeffrey Rosen al comentar la proto-directiva por el olvido de la Comisión Europea en 2012: “los europeos tienen una larga tradición de declarar los derechos de privacidad abstractos en la teoría pero fallan en el momento de hacerlos cumplir en la práctica”. En este caso en particular, podemos afirmar que han fallado estrepitosamente.

No figurar en guía

Como primera observacion, conviene aclarar que no se trata del fin del mundo, un paso hacia el fin del mundo sí pero no el Apocalipsis. El pronunciamiento del tribunal establece límites, discriminando a quiénes se les puede solicitar la remoción de datos y a quiénes no. Los medios de comunicación, así como publicaciones “literarias, periodísticas o artísticas”, quedan excluidas. Los hombres públicos, en tanto exista interés público en “recordar” lo que hicieron, también.

Cuando pensamos en las regulaciones sobre datos personales, pensamos en regulaciones sobre bases de datos. No hace falta internet para pensar en eso: siempre nos sentimos con derecho a solicitar ser eliminados de la guía de teléfonos, es decir, removidos de la base de datos de los cientes publicados por la empresa telefónica. Pero en internet todo se gestiona desde una base de datos: un blog, un diario, un buscador. La Directiva Europea da ciertos lineamientos para describir qué tipo de bases de datos están afectadas. En el caso de Google, el TJUE decidió adoptar una “visión amplia” del concepto y, en la medida que Google se autoexcluye como medio de comunicación, para el tribunal no ha sido diferente del caso de la base de datos de la compañía telefónica. O sea, de alguien que solicita “no figurar en guía” a alguien que solicita “no figurar en Google”.

La Vanguardia no fue afectada por la sentencia en tanto sí es un medio de comunicación, pero aquí queremos hacer una observación: La Vanguardia por un lado publica pero por otro también dispone de un buscador interno que… ¡hace lo mismo que Google!, recaba datos de su hemeroteca (que pueden ser datos personales) y luego, al buscar por el nombre de una persona presenta como resultado “una visión estructurada de la información relativa a esa persona”, por tanto… ¿no se ajusta a la Directiva de Protección de Datos de la UE?. El buscador de tu foro o blog probablemente también haga lo mismo.

¿Papá o mamá?

¿Cuál es el dilema real detrás del pronunciamiento del tribunal? Para seguir con las paradojas, Charles Arthur introduce el tema de esta forma en The Guardian “¿Qué pasa cuando una fuerza irresistible se encuentra con un objeto inamovible? Es el dilema clásico de las clases de filosofía y este martes el Tribunal de Justicia Europeo dictaminó su análogo para la era digital: ¿qué pasa cuando el derecho a la privacidad choca con el derecho a la libertad de expresión?”. En efecto, este enfoque es el que ha prevalecido en muchos análisis sobre el caso —una compleja colisión entre dos derechos fundamentales— situación que fuerza a los especialistas a decidir a quién quieren más: a su papá libertad de expresión o a su mamá privacidad, manteniéndolos en una discreta cautela frente al fallo. ¿Es ése el verdadero dilema? En primer lugar, este paradójico efecto Streisand inicial de la sentencia —que le da la razón al demandante en la teoría pero que lo perjudica de una manera infinitamente mayor en la práctica— puede darnos una pista sobre lo inadecuado del enfoque.

Los falsos debates teóricos que encubren verdaderos problemas prácticos no son una novedad. Cuando se analiza la colisión de derechos referidos a la llamada propiedad intelectual, existe otro dilema engañoso que los copyfighters conocen bien: “el derecho de los autores vs. el derecho del acceder a la cultura”. Como ya sabemos prácticamente no existe colisión real entre ellos y el despliegue del debate teórico no es más que una argucia para dilatar la existencia de un monopolio en la práctica, que beneficia a un grupo muy minoritario (minoritario dentro de los autores) al costo de dudosos beneficios para el bien común y donde los “daños colaterales” son el verdadero problema.

¿Quiénes ganan con el “derecho al olvido”? Cuesta imaginar una masa de ciudadanos anónimos antes desprotegidos por el acecho del recuerdo que ahora recurrirán masivamente a los tribunales para hacer valer sus olvidos. Es probable que el grupo de urgidos demandantes del nuevo olvido digital no difiera demasiado de aquel que por su voluntariamente elegido alto nivel de exposición —y alto nivel de recursos— suele mantener duras controversias judiciales con los medios de comunicación en pugna por el control del discurso sobre sí mismos: celebrities, deportistas, modelos, etc. Piensa mal y acertarás: un futuro político limpiando su pasado de potenciales sucesos comprometedores en tanto ciudadano de a pie, antes de que su futura condición de hombre público lo deje marginado del recurso.

Todos Somos Google

“Se trata del triunfo de un individuo de a pie contra una corporación multinacional” ha sido otro tópico repetido. Ciertamente Google es una corporación maligna y peligrosa —por aquí no tenemos dudas sobre la cuestión— pero, lamentablemente, esa circunstancia no foma parte de los fundamentos del fallo y por lo tanto, los principios establecidos para Google afectarán de igual forma a cualquiera, se trate de una corporación, una ONG o incluso, arriesgamos aquí, el buscador interno de un blog. Si haces recolección y gestión de datos personales, aunque sea en forma marginal, y presentas estructuradamente los datos como respuesta a una búsqueda de información sobre un individuo, entras en las generales de la ley (si estás en Europa, claro). Como pasa con la propiedad intelectual, no importa qué tan buenos o malos sean Kim Dotcom, Pirate Bay, Taringa! o Series Yonkis, todos somos iguales cuando quedamos expuestos de igual forma a un marco legal abusivo. Este caso no es diferente: si tienes un foro con buscador puedes terminar siendo el blanco de “alguien que desea olvidar”.

Otro gigante de las arañas de internet —aunque mucho menos famoso que Google y sin fines de lucro— se llama Internet Archive. Su misión consiste en recabar datos de toda la red —lo cual incluirá inevitablemente los datos personales que estén publicados— justamente para evitar el olvido. Lleva 411 billones de páginas web preservadas. Curiosamente “todo queda en la nube” pero si reviso los enlaces de hace dos años de este mismo blog la mitad están rotos. Gracias a Internet Archive gran parte de la información se recupera. Es probable que el carácter efímero de la información sea la principal característica de internet y no lo opuesto, por eso la necesidad de Wayback Machines. El “interés público” como garantía contra olvidos importantes es una estrategia peligrosa, el interés público ¿cuándo? La trascendencia pública de un recuerdo se revelará en el futuro. La memoria de los archivos es un acervo común demasiado valioso para someterlo a la tiranía de los pequeños caprichos personales. Afortunadamente, Internet Archive y su infraestructura quedan fuera de la jurisdicción europea.

Pero el elemento más peligroso de la sentencia del TJUE lo describe claramente el comunicado de prensa al final: “El Tribunal de Justicia precisa que el interesado [en eliminar un enlace de un buscador] puede presentar esas solicitudes directamente al gestor del motor de búsqueda, que deberá entonces examinar debidamente si son fundadas”. Es decir, el máximo tribunal europeo decidió descargar en Google (y demás buscadores) el arbitrio inicial de las controversias y reforzar su rol de sistema judicial privado. Ya es policía del copyright —no hacen falta procesos judiciales para los miles de takedowns realizados cada día—, no le pesará convertirse en Ministerio de la Verdad. Europa le dio el derecho.

Algunos Enlaces:

• “El gestor de un motor de búsqueda en Internet es responsable del tratamiento que aplique a los datos de carácter personal que aparecen en las páginas web publicadas por terceros” Comunicado de prensa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [PDF].
• “Explaining the ‘right to be forgotten’ — the newest cultural shibboleth por Charles Arthur en The Guardian
• “The Right to Be Forgotten” por Jeffrey Rosen en Stanford Law Review (2012).
• “El absurdo derecho a que internet te saque por tu lado bueno” por Enrique Dans.
• Paper: “La intimidad europea frente a la privacidad americana. Una visión comparativa del derecho al olvido” por Patricia S. Abril y Eugenio Pizarro Moreno [PDF].
• Paper: “The ‘Right to be Forgotten’ — Worth Remembering?” por Jef Ausloos (International Fellow at the Electronic Frontier Foundation Doctoral Researcher at the Interdisciplinary Centre for Law & ICT) [PDF].
• El Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de la Justicia española [PDF].
• La página 23 de “La Vanguardia” del 19 de Enero de 1998 [PDF].

Corrigió: @misojosxelmundo Gracias!

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